1. Zivilrecht

a) Fehlerhafter Prüfungsaufbau

Don’t: Prüfung von z.B. §§ 812 ff. BGB vor vertraglichen Ansprüchen.

 

In einer Klausur solltest Du (innerlich) beim Erstellen Deiner Lösungsskizze alle in Betracht kommenden Ansprüche durchgehen und diejenigen herausfiltern, die auf das von der Fallfrage vorgegebene Anspruchsbegehren abzielen. Bei dem Erstellen der Lösungsskizze und dem Verfassen des Gutachtens solltest Du Dich an die Prüfungsreihenfolge der unterschiedlichen Ansprüche halten.

Do: Halte die folgende Reihenfolge ein:

1. Vertragliche Ansprüche

a) Primäransprüche (Vertragserfüllung)

z.B. §§ 433, 488, 535, 611 BGB

b) Sekundäransprüche (Schadens-/ Aufwendungsersatz)

z.B. §§ 280 ff., 323 ff., 434 ff. BGB

c) Tertiäransprüche (Ersatz/ Surrogate)

z.B. § 285 BGB

2. Vertragsähnliche Ansprüche (Quasi-vertraglich)

a) c.i.c – culpa in contrahendo

§§ 311 II, 241 II BGB

b) GoA – Geschäftsführung ohne Auftrag

§§ 677 ff. BGB

c) Haftung des falsus procurator

§ 179 BGB

d) Schadensersatzpflicht des Anfechtenden

§ 122 BGB

e) Vertragsanpassung bei Störung der Geschäftsgrundlage

§ 313 BGB

3. Dingliche Ansprüche

a) Primäransprüche

Herausgabe §§ 985, 1007 Abs. 1, Abs. 2, 861 BGB

Unterlassen § 1004 Abs. 1 BGB

Grundbuchberichtigung § 894 BGB

Duldung der Zwangsvollstreckung §§ 1147 (1192 Abs. 1) BGB

b) Sekundäransprüche

§§ 987 ff. BGB (Nutzungsersatz)

§§ 989 ff. BGB (Schadensersatz)

§§ 987 ff. BGB (Verwendungsersatz)

4. Deliktische Ansprüche

a) Gefährdungshaftung

z.B § 833 S. 1 BGB, § 7 StVG

b) Vermutetes Verschulden

z.B. §§ 831, 832, 833 S. 2, 834 BGB

c) Verschuldenshaftung

z.B. §§ 823 Abs. 1, Abs. 2, 826 BGB

5. Bereicherungsrechtliche Ansprüche

§§ 812 ff. BGB

 

Warum Du diese Reihenfolge zwingend einhalten solltest, erklärt sich, wenn Du Dir ansiehst, welche Auswirkung die Bejahung bzw. Verneinung der Ansprüche auf die weitere Prüfung haben kann.

Vertragliche Ansprüche sind…

  • vor vertragsähnlichen Ansprüchen zu prüfen, weil

    • der Haftungsmaßstab des intendierten Vertrags sich auf Ansprüche wegen eines vorvertraglichen Verschuldens (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB) erstrecken kann;

    • das vertragliche Gewährleistungsrecht vorrangig vor Ansprüchen aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, Abs. 3 BGB sein kann und die Anfechtbarkeit nach § 119 Abs. 2 BGB ausschließt;

    • ein Vertrag eine „Berechtigung“ im Rahmen der Geschäftsführung ohne Auftrag darstellt.

  • Vor dinglichen Ansprüchen zu prüfen, weil

    • sich aus dem Vertrag ein Recht zum Besitz ergeben kann, sodass die §§ 985 ff. BGB ausgeschlossen sind;

    • ein Vertrag die verbotene Eigenmacht ausschließen kann, sodass ein Anspruch aus § 861 BGB ausscheidet;

    • ein Vertrag Ansprüche aus § 1007 BGB ausschließen kann.

  • vor deliktischen Ansprüchen zu prüfen, weil

    • sich der vertragliche Haftungsmaßstab auf den deliktischen Haftungsmaßstab der §§ 823 ff. BGB auswirken kann;

    • ein Vertrag ein Rechtfertigungsgrund sein kann.

  • vor bereicherungsrechtlichen Ansprüchen zu prüfen, weil

    • ein Vertrag ein Rechtsgrund i.S.d. §§ 812 ff. BGB sein kann.

    • ein Vertrag Leistungsbeziehungen im Rahmen der §§ 812 ff. BGB festlegt.

 

Vertragsähnliche Ansprüche sind…

  • vor dinglichen Ansprüchen zu prüfen, weil

    • sich aus berechtigter GoA ein Recht zum Besitz ergeben kann, sodass die §§ 985 ff. BGB ausgeschlossen sind;

    • die berechtigte GoA die verbotene Eigenmacht ausschließen kann, sodass ein Anspruch aus § 861 BGB ausscheidet;

    • die berechtigte GoA Ansprüche aus § 1007 BGB ausschließen kann.

  • vor deliktischen Ansprüchen zu prüfen, weil

    • sich der Haftungsmaßstab vorvertraglicher Schuldverhältnisse auf den deliktischen Haftungsmaßstab der §§ 823 ff. BGB auswirken kann;

    • die berechtigte GoA im Rahmen der §§ 823 ff. BGB ein Rechtfertigungsgrund sein oder den Haftungsmaßstab mildern kann.

  • vor bereicherungsrechtlichen Ansprüchen zu prüfen, weil

    • die berechtigte GoA ein Rechtsgrund i.S.d. §§ 812 ff. BGB sein kann.

 

Dingliche Ansprüche sind…

  • vor deliktischen Ansprüchen zu prüfen, weil…

    • die §§ 987 ff. BGB, §§ 2018 ff. BGB und § 1007 Abs. 3 S. 2 BGB für den Schadensersatz spezielle Regelungen enthalten, die die §§ 823 ff. BGB verdrängen.

  • Vor bereicherungsrechtlichen Ansprüchen zu prüfen, weil…

    • die §§ 987 ff. BGB, §§ 2018 ff. BGB und § 1007 Abs. 3 S. 2 BGB für den Nutzungsersatz spezielle Regelungen enthalten, die die §§ 812 ff. BGB verdrängen.

 

Deliktische Ansprüche sind…

  • nicht zwingend vor bereicherungsrechtlichen Ansprüchen zu prüfen. Sofern allerdings ein deliktischer Anspruch besteht, ist dieser meist stärker als der bereicherungsrechtliche Anspruch da sich der Schädiger nicht auf einen Entreicherungseinwand (vgl. § 818 Abs. 3 BGB) berufen kann.

 

b) Missachtung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips

Don’t: „Die B könnte gem. § 516 BGB das Eigentum an den Rosen erlangt haben.“

Ein Fehler, der leicht passieren kann und häufig gravierende Auswirkungen auf die Note und sogar das Bestehen bzw. Nichtbestehen einer Klausur hat, ist die Missachtung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips.

Das Trennungsprinzip besagt, dass das schuldrechtliche und das sachenrechtliche Rechtsgeschäft zwei voneinander getrennte Rechtsgeschäfte sind. Das Abstraktionsprinzip ist die Folge des Trennungsprinzips. Das schuldrechtliche Rechtsgeschäft, im o.g. Beispiel der Schenkungsvertrag, ist der Rechtsgrund für die Veränderung der Rechtslage an der Sache. In diesem Fall für die zur Erfüllung der Verpflichtung vorgenommene Übereignung.

Die B könnte im o.g. Beispiel das Eigentum an den Rosen somit nicht durch den Schenkungsvertrag (das schuldrechtliche Rechtsgeschäft), sondern allenfalls durch die Übereignung (das dingliche Rechtsgeschäft) erworben haben. Daher muss der Obersatz wie folgt lauten:

Do: „Die B könnte durch eine Übereignung nach § 929 S. 1 BGB das Eigentum an den Rosen erlangt haben.“

 

c) Fehlerhafte Verwendung der Terminologie bei der Zustimmung

Don’t:

Beispiel 1: „Der Vertrag könnte von B nachträglich genehmigt worden sein.“

Beispiel 2: „Der Vertrag könnte mit der Genehmigung des B geschlossen worden sein.“

Beispiel 3: „B könnte nachträglich seine Einwilligung erteilt haben.“

 

Häufig werden in Klausuren die Terminologien der Zustimmung, Einwilligung und Genehmigung vermischt. Regelungen hierzu finden sich in den §§ 183 f. BGB. Die Zustimmung ist der Oberbegriff für die Einwilligung und die Genehmigung. Eine Einwilligung ist die vorherige Zustimmung, während eine Genehmigung als die nachträgliche Zustimmung definiert wird.

Daher sind die o.g. Beispielsätze so zu formulieren:

Do:

Beispiel 1: „Der Vertrag könnte von B genehmigt worden sein.“

Das „nachträglich“ ist aus der Formulierung herauszunehmen, da dies dem Leser suggeriert, dass es auch eine vorherige Genehmigung gebe.

Beispiel 2: „Der Vertrag könnte mit der Zustimmung des B geschlossen worden sein.“

Beispiel 3: „B könnte nachträglich seine Genehmigung erteilt haben.“

d) Entbehrlichkeit einer Annahmeerklärung bei § 151 S. 1 BGB

Don’t: „Die Annahmeerklärung könnte gem. § 151 S. 1 BGB entbehrlich sein.“

Regelmäßig halten die Bearbeiterinnen und Bearbeiter die Annahmeerklärung bei einem Vertragsschluss unter den Voraussetzungen des § 151 S. 1 BGB für entbehrlich. § 151 S. 1 BGB verzichtet allerdings nur auf den Zugang der Annahmeerklärung. Aus dem Wortlaut („gegenüber erklärt“), der systematischen Stellung neben § 152 BGB und Rechtssicherheitsgesichtspunkten ergibt sich jedoch, dass die Norm nicht auf die Annahmeerklärung selbst verzichtet, sondern nur auf den Zugang (§ 130 Abs. 1 BGB).

Do: „Der Zugang der Annahmeerklärung könnte gem. § 151 S. 1 BGB entbehrlich sein.“

e) Unvollständige Beantwortung der Fallfrage

Lautet die Fallfrage „Wie ist die Rechtslage?“, so prüfen viele Bearbeiterinnen und Bearbeiter die in Betracht kommenden Ansprüche.

Don’t: Ausschließliche Prüfung von Ansprüchen bei der Fallfrage „Wie ist die Rechtslage?“

Die Prüfung aller in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen ist erstmal richtig. Sieht man sich die Legaldefinition des § 194 Abs. 1 BGB an, so ist ein Anspruch das Recht von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen. Daher ist ein Anspruch ein Recht. Allerdings fallen unter den Oberbegriff „Rechte“ auch Leistungsverweigerungsrechte und Gestaltungsrechte. Dementsprechend muss auch auf diese in der Klausur eingegangen werden. Dasselbe gilt auch, wenn die Fallfrage z.B. „Welche Rechte hat die C?“ lautet.

Sollten mehrere Rechte in Betracht kommen, die sich gegenseitig ausschließen, so sind sie separat zu prüfen. Deutlich gemacht werden muss dann allerdings, dass diese Rechte nur alternativ geltend gemacht werden können.

Do: Prüfe alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen, Gestaltungsrechte und Zurückbehaltungsrechte.

f) Fehlerhafte Auslegung von Testamenten

Don’t: „Die Auslegung eines Testaments erfolgt nach Maßgabe des objektiven Empfängerhorizonts, §§ 133, 157 BGB.“

Bei Testamenten handelt es sich nicht um empfangsbedürfte Willenserklärungen. Sie sind daher nur nach § 133 BGB auszulegen. Danach ist bei „der Auslegung einer Willenserklärung […] der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften“. Der objektive Empfängerhorizont (vgl. § 157 BGB) spielt keine Rolle.

Do: „Die Auslegung eines Testaments bestimmt sich nach dem wirklichen Willen des Erblassers zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung, § 133 BGB."

g) Unstrukturierte AGB-Prüfung

Don’t: Prüfung von AGB-Klauseln in einem Fließtext

Eine AGB-Prüfung wird von Klausurerstellern und Klausurerstellerinnen gerne in den Sachverhalt integriert. Vielen Bearbeitern und Bearbeiterinnen ist das AGB-Recht jedoch nicht sonderlich vertraut, sodass sie sich nach dem Motto „Augen zu und durch“ auf § 307 Abs. 1 BGB stürzen und je nach Fallgestaltung die Wirksamkeit der Klausel bejahen oder verneinen. Dieses Vorgehen ist für den Korrektor oder die Korrektorin wenig nachvollziehbar und wird daher nicht mit Punkten honoriert werden. Durch eine strukturierte AGB-Prüfung kannst Du Dich hingegen in der Klausur abheben und die zu vergebenden Punkte vergleichsweise leicht „einsammeln“. Bei der Prüfung solltest Du Dich an dieses (oder ein ähnliches) Schema halten:

I. Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB

II. Vorliegen von AGB

III. Einbeziehung in den Vertrag

IV. Inhaltskontrolle

V. Rechtsfolgen

Do: Einhaltung des Prüfungsschemas

h) Genehmigung von nichtigen Verträgen

Don’t: „Der von der vierjährigen C geschlossene Vertrag könnte durch eine Genehmigung ihrer gesetzlichen Vertreter M und V wirksam geworden sein.“

Diese Formulierung ist fehlerhaft, da ein Vertrag, der von einer Vierjährigen geschlossenen wurde, nichtig ist und damit nicht mehr genehmigt werden kann. Bearbeiterinnen und Bearbeiter unterscheiden an dieser Stelle häufig nicht zwischen Unwirksamkeit und schwebender Unwirksamkeit. Willenserklärungen eines Geschäftsunfähigen (§ 105 Abs. 1 BGB) sind stets nichtig und damit nicht genehmigungsfähig. Nur die Erklärung eines beschränkt Geschäftsfähigen ist schwebend unwirksam (§ 108 Abs. 1 BGB) und kann genehmigt werden.

In einer Klausur, in der ein Minderjähriger (vgl. § 2 BGB) vorkommt, sollten bei Dir stets die „Alarmglocken“ angehen. Wichtig ist, dass Du die Geschäftsunfähigkeit und die beschränkte Geschäftsfähigkeit unterscheidest.

Die Geschäftsunfähigkeit ist in § 104 BGB geregelt: Geschäftsunfähig ist danach:

1. wer nicht das siebente Lebensjahr vollendet hat (Lebensalter 7),

2. wer sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet, sofern nicht der Zustand seiner Natur nach ein vorübergehender ist.

Ein Minderjähriger, der das siebente Lebensjahr vollendet hat, ist nach § 106 BGB in der Geschäftsfähigkeit beschränkt.

Do: „Der von der vierjährigen C geschlossene Vertrag ist gem. § 105 Abs. 1 BGB nichtig. Eine Genehmigung durch die gesetzlichen Vertreter ist nicht möglich.“

a) Strafbarkeit von Toten prüfen

Don’t: Prüfung der Strafbarkeit eines Toten

Gerade strafrechtliche Klausuren sind häufig besonders umfangreich und die Bearbeiterinnen und Bearbeiter werden mit mehreren Sachverhaltsprotagonisten konfrontiert. Nicht selten kommt es vor, dass eine oder einer der Beteiligten im Laufe des Geschehens stirbt. Möglicherweise hat diese Person in einem vorherigen Tatkomplex ein strafrechtlich relevantes Verhalten gezeigt, dass bei der Fallfrage „Wie haben sich die Beteiligten strafbar gemacht?“ normalerweise zu prüfen wäre. Geht man daher chronologisch vor und prüft Tatkomplex für Tatkomplex, so läuft man Gefahr, die Strafbarkeit der/des Toten zu prüfen und dadurch kostbare Zeit zu verlieren. Daher sollte man sich unbedingt vorab einen Überblick über den gesamten Sachverhalt verschaffen und sofort aufmerksam werden, wenn ein Protagonist im Geschehensverlauf verstirbt.

Do: Prüfe die Strafbarkeit eines bzw. einer Toten nicht. Ausnahme: Die Prüfung der Strafbarkeit ist innerhalb einer Inzidentprüfung erforderlich.

b) Ungenaue/grammatikalisch fehlerhafte Obersätze

Die Formulierung von Obersätzen macht Bearbeiterinnen und Bearbeitern insbesondere im Strafrecht Probleme. Hier ist zum einen auf eine möglichst präzise Formulierung und zum anderen auf die Grammatik zu achten.

aa) Ungenaue Obersätze

Don’t: „T könnte sich eines Totschlags gem. § 212 Abs. 1 StGB schuldig gemacht haben.“

Bei dieser Formulierung bleibt offen, wer das Opfer des Totschlags wurde und welche Tathandlung vom Täter vorgenommen wurde.

Do: „T könnte sich eines Totschlags gem. § 212 Abs. 1 StGB schuldig gemacht haben, indem er mit dem seinem beschuhten Fuß mehrmals gegen den Kopf des O trat, als dieser auf dem Boden lag.“

Ungenauigkeiten bei der Formulierung des Obersatzes treten häufig bei der Prüfung des Betrugs auf.

Don’t: „T könnte sich eines Betruges gem. § 263 Abs. 1 StGB schuldig gemacht haben, indem er dem O den falschen Schlüssel aushändigte.“

Bei der Formulierung des Obersatzes im Rahmen des Betrugs (und auch bei §§ 253, 255 StGB) musst Du klarstellen, gegenüber wem (= Getäuschter) und zu wessen Lasten (= Geschädigter) der Betrug stattfand. Dies können im Rahmen des § 263 Abs. 1 StGB auch verschiedene Personen sein (sog. Dreiecksbetrug).

Do: „T könnte sich eines Betruges gem. § 263 Abs. 1 StGB gegenüber R und zu Lasten des O schuldig gemacht haben, indem er dem R den falschen Schlüssel übergab.“

bb) Grammatikalische Fehler

Ein weiterer häufiger (grammatikalischer) Fehler bei der Formulierung von Obersätzen liegt darin, dass die Terminologien „eines … schuldig“ und „strafbar wegen …“ falsch verwendet werden.

Don’t:

Beispiel 1: „T könnte sich wegen eines Diebstahls gem. § 242 Abs. 1 StGB schuldig gemacht haben.“

Beispiel 2: „T könnte eines Diebstahls nach § 242 Abs. 1 StGB strafbar sein.“

Do:

Beispiel 1: „T könnte sich eines Diebstahls gem. § 242 Abs. 1 StGB schuldig gemacht haben.“

Beispiel 2: „T könnte sich wegen eines Diebstahls nach § 242 StGB strafbar gemacht haben.“

c) Nichtbeachtung der Prüfungsreihenfolge

Wichtig ist im Strafrecht, dass Du Dich – ähnlich wie im Zivilrecht – an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge hältst.

Es gelten dabei einige Grundsätze, die Du beachten solltest.

aa) Tatnähere und Tatfernere

Don’t: Beginn der  Prüfung mit einer Person, die selbst nicht die Tathandlung ausgeführt hat.

Innerhalb der Handlungsabschnitte (Tatkomplexe) solltest Du bei der Prüfung immer mit dem Tatnächsten beginnen. Daher ist grundsätzlich der Täter vor dem Teilnehmer zu prüfen. Sollte eine mittelbare Täterschaft in Betracht kommen, so ist zunächst der Tatmittler (das Werkzeug) und anschließende der mittelbare Täter (Hintermann) zu prüfen. Einzeltäter sind vor Mittätern zu prüfen, wobei zu beachten ist, dass in Fällen, in denen zwei für sich allein aufgrund eines gemeinsamen Tatentschlusses genau das Gleiche tun, eine Prüfung über die Zurechnungsregel des § 25 Abs. 2 StGB nicht erforderlich ist. Innerhalb der Mittäter ist der tatnäherer Mittäte vor dem tatferneren Mittäter zu prüfen. Lässt sich kein Gefälle ausmachen, kann grundsätzlich eine gemeinsame Prüfung vorgenommen werden. Eine Ausnahme hiervon ist allerdings dann angezeigt, wenn z.B. einer der Mittäter alkoholisiert ist.

Do: Beginne die Prüfung mit dem Tatnächsten. Und beachte die weiteren Grundsätze:

  • Täterschaft vor Teilnahme

  • Tatmittler vor mittelbarem Täter

  • Einzeltäter vor Mittäter

  • Tatnäherer Mittäter vor Tatfernerem Mittäter

 

bb) Leichtere und schwerere Delikte

Don’t: Beginn der Prüfung mit § 223 Abs. 1 StGB, wenn das Opfer gestorben ist

Bei jeder Person solltest Du in der Regel mit dem schwersten im fraglichen Komplex in Frage kommenden Delikt beginnen. Es gilt nach dem Grundsatz „Dickschiffe voraus“, dass schwere Delikte, wie z.B. Mord oder Todschlag vor einer Körperverletzung oder einem Hausfriedensbruch geprüft werden. Ausnahmen können sich allerdings aus der Chronologie der Ereignisse ergeben. Eine fahrlässige Körperverletzung gem. § 229 StGB kann z.B. die Grundlage einer Ingerenzgarantenstellung sein und damit Auswirkungen auf den danach zu prüfenden Totschlag durch Unterlassen gem. §§ 212, 13 StGB haben.

Weitere Besonderheiten ergeben sich bei der Prüfung von Brandstiftungsdelikten. Bei diesen solltest Du Dich in der Regel von „unten nach oben“ durcharbeiten, also zunächst mit der Prüfung des § 306 StGB beginnen, danach das abstrakte Gefährdungsdelikt des § 306a Abs. 1 StGB und anschließend das konkrete Gefährdungsdelikt des § 306a Abs. 2 StGB prüfen. Nach den Grunddelikten solltest Du die Prüfung der (Erfolgs-) Qualifikationen vornehmen. Sofern es in den Grunddelikten keine zu diskutierenden Probleme gibt, kannst Du das jeweilige Grunddelikt selbstverständlich zusammen mit den (Erfolgs-) Qualifikationen prüfen.

Do: Prüfe schwerwiegende Delikte grundsätzlich vor weniger schwerwiegenden Delikten.

cc) Tun und Unterlassen

Don’t: Unterlassen vor Tun prüfen

Kommt in einem Sachverhalt eine Strafbarkeit des Täters aufgrund eines positiven Tuns und aufgrund eines Unterlassens bezüglich desselben Erfolgs in Betracht, so ist mit der Prüfung des positiven Tuns (also z.B. einer Strafbarkeit nach § 212 Abs. 1 StGB) zu beginnen. Innerhalb dieser Prüfung ist darauf einzugehen. ob der tatbestandsmäßige Erfolg tatsächlich kausal und objektiv zurechenbar auf ein aktives Tun des Täters zurückzuführen ist oder der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit (so zumindest die h.M. und Rechtsprechung) auf einem bloßen Unterlassen liegt. In letzterem Fall ist die unter I. begonnene § 212 Abs. 1 StGB-Prüfung mit einem negativen Ergebnis abzuschließen („B hat sich nicht gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht“). Im nächsten Schritt folgt dann unter II. die Prüfung von §§ 212 Abs. 1, 13 StGB. Diese Prüfung kann z.B. folgendermaßen eingeleitet werden: „B könnte sich aber in vorgenannten Geschehen gem. §§ 212 Abs. 1, 13 StGB strafbar gemacht haben …“.

Do: Prüfe eine Strafbarkeit durch aktives Tun vor einer Unterlassungsstrafbarkeit

dd) Unterlassungsdelikte

Don’t: § 323c StGB vor §§ 212 Abs. 1, 13 StGB prüfen

In dem Gutachten sind unechte Unterlassungsdelikte (z.B. §§ 212 Abs. 1, 13 StGB oder §§ 212, 22, 13 StGB oder auch §§ 223 Abs. 1, 13 StGB) stets vor echten Unterlassungsdelikten zu prüfen. Echte Unterlassungsdelikte sind z.B. der Hausfriedensbruch gem. § 123 Abs. 1 Var. 2 StGB („sich nicht entfernen“), die Nichtanzeige geplanter Straftaten gem. § 138 StGB sowie die unterlassene Hilfeleistung gem. § 323c StGB.

Do: Unechte Unterlassungsdelikte vor echten Unterlassungsdelikten prüfen

ee) Vorsatz und Fahrlässigkeitsdelikte

Don’t: Prüfung eines Fahrlässigkeitsdelikte vor der Prüfung eines Vorsatzdeliktes

Ein Vorsatzdelikt (z.B. § 223 Abs. 1 StGB) ist stets vor einem Fahrlässigkeitsdelikte (z.B. § 229 StGB) zu prüfen.

Do: Prüfe Vorsatzdelikte vor Fahrlässigkeitsdelikten

ff) Versuch und Vollendung

Don’t: Prüfung eines Versuchs ohne (zumindest theoretische) Prüfung der Vollendung

Die Vollendung eines Delikts ist grundsätzlich immer vor dessen Versuch zu prüfen. Eine Ausnahme gilt dann, wenn der Taterfolg unzweifelhaft nicht eingetreten ist, das Opfer eines Totschlagsversuchs also noch am Leben ist. Hier wäre es verfehlt, im Gutachten eine Vollendung von § 212 Abs. 1 StGB zu prüfen. In diesen Fällen verneinst Du eine Prüfung der Vollendung bereits im Kopf. Es genügt (ist aber auch erforderlich), dass Du in der Vorprüfung des §§ 212 Abs. 1, 22, 23 StGB auf den Nichteintritt des Erfolgs hinweist.

Do: Prüfe die Vollendung vor dem Versuch.

gg) Anstiftung und Beihilfe

Don’t: Prüfung einer Beihilfe vor der Anstiftung

Die Prüfung einer Anstiftung ist separat von der Prüfung einer Beihilfe vorzunehmen und dieser zwingend vorzuziehen. Erst im Anschluss daran ist eine Verbrechensverabredung oder eine versuchte Anstiftung zu einem Verbrechen (§ 30 StGB) zu prüfen.

Do: Prüfe eine Anstiftung vor der Beihilfe

d) Fehlende Bildung von Handlungsabschnitten (Tatkomplexen)

Don’t: Fehlende Unterteilung des Sachverhalts in Handlungsabschnitt (Tatkomplexe)

In den allermeisten Fällen ist es sinnvoll, dass Du Handlungsabschnitte (Tatkomplexe) bildest und die Prüfung dann Abschnitt für Abschnitt vornimmst. Dies verhilft Deinem Gutachten zu einer größeren Übersichtlichkeit.

Dabei solltest Du Folgendes beachten: Immer, wenn irgendwo in dem Sachverhalt ein Unfall auftaucht, so bildet dieser Unfall eine Zäsur. Der Sachverhaltsabschnitt bis zum Unfall bildet einen Tatkomplex. Der Sachverhaltsabschnitt nach dem Unfall (meist die Weiterfahrt) bildet einen neuen Tatkomplex. Ein Fahrer, der betrunken mit dem Auto fährt, einen Unfall verursacht und nach dem Unfall weiterfährt, macht sich durch das Weiterfahren erneut (zumindest) nach § 316 StGB strafbar.

Do: Teile den Sachverhalt in einzelne Handlungsabschnitte (Tatkomplexe) ein.

e) Fehlerhafte Prüfung der Rechtswidrigkeit bei offenen Tatbeständen

Don’t: Verwendung des Satzes „Die Rechtswidrigkeit ist durch die Erfüllung des Tatbestands indiziert.“ bei einem Delikt mit einem offenen Tatbestand

 

(U.a.) § 240 StGB stellt einen sog. „offenen Tatbestand“ dar. Dies bedeutet, dass die Rechtswidrigkeit bei diesem Delikt – anders als üblicherweise – nicht durch den Tatbestand indiziert ist. Sie muss positiv festgestellt werden. Bevor diese Feststellung erfolgt, müssen jedoch die speziellen Rechtsfertigungsgründe, wie z.B. § 32 StGB oder § 34 StGB geprüft werden. Dies folgt daraus, dass eine gerechtfertigte Tat nie verwerflich sein kann. Erst im Anschluss daran ist die allgemeine Verwerflichkeitsprüfung (vgl. § 240 Abs. 2 StGB) vorzunehmen.

Die Verwerflichkeit der Tat kann sich aus

  • der Verwerflichkeit des Mittels,

  • der Verwerflichkeit des Zwecks oder

  • der verwerflichen Relation zwischen Mittel und Zweck

ergeben.

Zunächst muss die Verwerflichkeit des Mittels geprüft werden. Ist dieses bereits verwerflich, so liegen die Voraussetzungen des § 240 Abs. 2 StGB vor und die Rechtswidrigkeit ist zu bejahen. Verneint man die Verwerflichkeit des Mittels, prüft man die Verwerflichkeit des Nötigungszwecks. Bejaht man diesen, so liegt die Rechtswidrigkeit vor. Verneint man hingegen das Vorliegen der Verwerflichkeit des Nötigungserfolges, so muss das Verhältnis (die Relation) zwischen Mittel und Zweck geprüft werden.

Do: Wähle (in problematischen Fällen) den folgenden Aufbau:

I. Tatbestand

II. Rechtswidrigkeit

1. Vorliegen von Rechtfertigungsgründen

2. Verwerflichkeit i.S.d. § 240 Abs. 2 StGB

a) Verwerflichkeit des Mittels

b) Verwerflichkeit des Zwecks

c) Verwerfliche Relation zwischen Mittel und Zweck

f) Fehlende Beachtung der Strafantragserfordernisse

Don’t: Übersehen von Strafantragsdelikten, wenn der Bearbeitervermerk bereits darauf hinweist

Ein weniger gravierender, aber leicht zu vermeidender Fehler liegt in der fehlenden Beachtung von Strafantragserfordernissen. Sollte sich im Bearbeitervermerk ein Satz finden wie „Alle erforderlichen Strafanträge sind gestellt“, so ist dies in der Regel ein Hinweis für Dich, dass in diesem Fall (absolute oder relative) Strafantragsdelikte zu prüfen sind. Du solltest Dein Gutachten oder besser gleich zu Beginn Deine Lösungsskizze dahingehend überprüfen, ob Du solche Antragsdelikte überhaupt geprüft hast oder – was leicht passiert – sie übersehen hast. Bei der Prüfung dieser Antragsdelikte darf dann ein Hinweis darauf, dass der erforderliche Strafantrag gestellt wurde, nicht fehlen.

Do: Überprüfe, ob Du Strafantragsdelikte geprüft hast und verweise am Ende im Ergebnissatz darauf, dass ein Strafantrag gestellt wurde bzw., dass ein solcher (noch) fehlt. Beispiel: „A hat sich wegen einer fahrlässigen Körperverletzung nach § 229 StGB strafbar gemacht. Der nach § 230 Abs. 1 StGB erforderliche Strafantrag wurde gestellt.“  bzw. „A hat sich wegen einer fahrlässigen Körperverletzung nach § 229 StGB strafbar gemacht. Es müsste nach § 230 Abs. 1 StGB ein Strafantrag gestellt oder das besondere öffentliche Interesse bejaht werden.“

g) Argumentationslose Anwendung von Merksprüchen

Ein weiterer häufiger Fehler liegt darin, dass Bearbeiterinnen und Bearbeiter bestimmte Merksprüche ohne Herleitung im Gutachten anführen.

Don’t:

Beispiel 1: „Der Diebstahl ist kein heimliches Delikt. Dass der Täter von B beobachtet wurde, ist daher unerheblich“.

Beispiel 2: „Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen.“

Beispiel 3: „Dem Täter muss eine goldene Brücke in die Legalität gebaut werden“.

Häufig kommt es in einem Sachverhalt vor, dass der Täter bei einem Diebstahl beobachtet wird. Der im Beispiel 1 genannte Satz ist zwar ein schöner Merkspruch, allerdings wird von Dir als Bearbeiter bzw. Bearbeiterin der Klausur erwartet, dass Du sauber herleitest, warum das Beobachten keinen Einfluss auf die Wegnahme hat. An dieser Stelle müssen daher das tatbestandsausschließende Einverständnis erörtert und Argumente angeführt werden.

Auch die Merksätze in Beispiel 2 und Beispiel 3 dürfen nicht als bloße Floskeln in das Gutachten einfließen, sondern müssen mit Argumenten untermauert werden. Ein solcher Satz sollte nur als Schlussfolgerung der vorhergehenden Argumentation angeführt werden.

Do: Untermauere Deine Aussagen mit fallbezogenen und aussagekräftigen Argumenten. 

h) Prüfung von Regelbeispielen an der falschen Stelle

Don’t: Prüfung von Regelbespielen im Rahmen der Schuld

Die Regelbeispiele (z.B. § 243 StGB) sind als eigener Prüfungspunkt nach der Schuld zu prüfen. Dieser kann z.B. mit „Strafzumessung“ benannt werden. Sie dürfen allerdings nicht geprüft werden, wenn z.B. ein Rücktritt vom Versuch oder Straffreiheit wegen tätiger Reue bejaht wird. Wird ein Rücktritt verneint, sind sie als 5. Prüfungspunkt zu prüfen.

Do:

I. Tatbestand

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

IV. Strafzumessung (Prüfung des/der Regelbeispiel/e)

oder

I. Vorprüfung

II. Tatentschluss

III. Unmittelbares Ansetzen

IV. Rechtswidrigkeit

V. Schuld

VI. Verneinung eines Rücktritts

VII. Strafzumessung

i) Fehlerhafte Verwendung der Terminologien bei der „Einwilligung“ und dem „Einverständnis“

Don’t:

Beispiel 1: „Die Tat könnte aufgrund eines Einverständnisses des C gerechtfertigt sein.“

Beispiel 2: „H hat eingewilligt, dass T den Apfel mitnimmt, sodass mangels Bruchs keine Wegnahme vorliegt und eine Strafbarkeit nach § 242 Abs. 1 StGB ausscheidet.“

Zu Verwechslungen bei der Terminologie kann es bei dem Einverständnis und der Einwilligung kommen. Ein tatbestandsausschließendes Einverständnis hat zur Folge, dass, wie der Begriff es schon vermuten lässt, der objektive Tatbestand nicht verwirklicht ist. Eine rechtfertigende Einwilligung hingegen hat zur Folge, dass der Tatbestand zwar verwirklicht ist, das in Frage kommende Tun bzw. Unterlassen jedoch ausnahmsweise aufgrund dieser Einwilligung, welche einen Rechtfertigungsgrund darstellt, erlaubt ist. Aufgrund dieser unterschiedlichen Auswirkungen, solltest Du streng darauf achten, die richtige Terminologie zu verwenden.

Dafür musst Du selbstverständlich wissen, woran man erkennt, ob die Zustimmung des Rechtsgutsinhabers als Einwilligung oder Einverständnis einzuordnen ist. Dies hängt davon ab, welche Strafnorm einschlägig ist. Das Einverständnis ist dann maßgeblich, wenn bereits der Tatbestand der jeweiligen Straftat ein Handeln gegen oder ohne den Willen des Berechtigten voraussetzt. Anders ist es, wenn der Tatbestand autonom, also unabhängig von dem Willen des Rechtsgutträgers formuliert ist. Dann ist eine etwaige Zustimmung erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit darzustellen. Die wichtigsten Beispiele für das tatbestandsausschließende Einverständnis sind der Hausfriedensbruch nach § 123 StGB, die Wegnahme bei Diebstahl und Raub gemäß §§ 242, 249 StGB sowie (nach h.M.) der unbefugte Gebrauch eines Fahrzeuges nach § 248b StGB. Bei z.B. den Körperverletzungsdelikten kann nur eine Einwilligung in Betracht kommen. Hier sind zusätzlich die Grenzen des § 228 StGB zu beachten. Bei Tötungsdelikten kann es weder ein Einverständnis noch eine Einwilligung geben.  

Do:

Beispiel 1: „Die Tat könnte aufgrund einer Einwilligung des C gerechtfertigt sein.“

Beispiel 2: „H war damit einverstanden, dass T den Apfel mitnimmt, sodass mangels Bruchs keine Wegnahme vorliegt und eine Strafbarkeit nach § 242 Abs. 1 StGB ausscheidet.

j) Missachtung der Prüfungsreihenfolge bei rechtfertigenden Notständen

Häufig wird im Rahmen der Rechtfertigung eine fehlerhafte Prüfungsreihenfolge bei den in Betracht kommenden Rechtfertigungsgründen an den Tag gelegt.

Don’t: Prüfung von § 34 StGB vor den zivilrechtlichen Notständen (§ 228 BGB und § 904 BGB)

Aufgrund der Einheit der Rechtsordnung kann nicht strafrechtlich verboten sein, was zivilrechtlich erlaubt ist. Daher solltest Du in strafrechtlichen Klausuren stets (zumindest in der gebotenen Kürze) auf die zivilrechtlichen Notstände (§ 228 BGB und § 904 BGB) eingehen. Die zivilrechtlichen Notstände sind vor dem allgemeinen Notstand i.S.v. § 34 StGB zu prüfen, da es sich um Spezialregelungen handelt.

Do: Prüfe die zivilrechtlichen Notstände (§ 228 BGB und § 904 BGB) vor § 34 StGB.

k) Tathandlung im Obersatz nennen

Don’t: „T könnte sich gem. § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er das Handy des V aus seiner Hand wegnahm.“

Bei der Bildung des Obersatzes darf nicht der Gesetzeswortlaut wiedergegeben werden. Stattdessen muss die Tathandlung in der Sprache des Sachverhalts umschrieben werden.

Do: „T könnte sich gem. § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er das Handy des V aus dessen Hand entriss.“

a) Nichtbeachtung der Prüfungsreihenfolge

Im Rahmen der Prüfung von Grundrechten sind die Freiheitsgrundrechte stets vor Gleichheitsrechten zu prüfen. Zu beginnen ist mit den speziellen Freiheitsgrundrechten an deren Prüfung sich eine Prüfung der Allgemeinen Handlungsfreiheit als sog. Auffanggrundrecht anschließt. Im nächsten Schritt werden die Gleichheitsrechte geprüft, wobei erneut mit der Prüfung der speziellen Gleichheitsrechte begonnen wird. Zum Schluss erfolgt die Prüfung des allgemeinen Gleichheitssatzes.

Don’t:

I. Gleichheitsrechte

II. Freiheitsrechte

 

Do:

I. Freiheitsrechte

1. Spezielle Freiheitsgrundrechte (z.B. Art. 4; Art. 5, 8 Abs. 1; 12 Abs. 1 GG)

2. Allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG)

  • Art. 2 Abs. 1 GG ist subsidiär (sog. Auffanggrundrecht).

II. Gleichheitsrechte

1. Spezielle Gleichheitsgrundrechte (z.B. Art. 3 Abs. 3; 33 Abs. 2 GG)

2. Allgemeiner Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 1 GG

 

b) Schrankenlos gewährleistete Grundrechte

Don’t: „Das Grundrecht ist schrankenlos gewährleistet.“

Im Gegensatz zu den unter einem Gesetzesvorbehalt stehenden Freiheitsrechten werden einige Freiheitsrechte nach ihrem Wortlaut vorbehaltlos gewährleistet (z.B. Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG). Einige Bearbeiterinnen und Bearbeiter nehmen in der Folge an bzw. formulieren in der Klausur, dass die vorbehaltlos verbürgten Freiheitsrechte schrankenlos garantiert seien. Dass Grundrechte generell beschränkbar sein müssen, gebietet jedoch bereits der Grundsatz der Einheit der Verfassung. Das Bundesverfassungsgericht geht in Einklang mit der herrschenden Lehre davon aus, dass die vorbehaltlos gewährleisteten Freiheitsrechte durch verfassungsimmanente Schranken in Gestalt anderer verfassungsrechtlich verbürgter Rechtspositionen eingeschränkt werden können. Sie sind damit durch kollidierendes Verfassungsrecht einschränkbar. Eine Ausnahme gilt nur für die in Art. 1 Abs. 1 GG verbürgte Menschenwürde. Sie ist das einzige Grundrecht, das auch nicht durch kollidierendes Verfassungsrecht einschränkbar ist. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG („unantastbar“).

Do: „Obschon [z.B.] Art. 4 Abs. 1 GG seinem Wortlaut nach weder eine verfassungsunmittelbare Schranke noch einen Gesetzesvorbehalt enthält, kann das Recht auf Glaubensfreiheit nach allgemeiner Ansicht nicht völlig schrankenlos gewährleistet werden. Auch ohne ausdrücklichen Gesetzesvorbehalt gewährleistete Grundrechte enthalten daher sog. ungeschriebene, verfassungsimmanente Schranken(vorbehalte). Die verfassungsimmanenten Schranken können sich aus kollidierendem Verfassungsrecht ergeben.“

c) Verwechslung von unbestimmten Rechtsbegriffen und Ermessen

Don’t: „Bei der Prüfung der „Zuverlässigkeit“ i.S.d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG kommt der Behörde ein Ermessensspielraum zu.“

Diese Aussage verwechselt das Ermessen mit dem bei unbestimmten Rechtsbegriffen bestehenden Beurteilungsspielraum. Um diesen Fehler zu vermeiden, ist zunächst wichtig, dass Du Dir den Unterschied zwischen unbestimmten Rechtsbegriffen und dem Ermessen vor Augen führst. 

Manche Begriffe im Gesetz sind so unbestimmt, dass ihr Inhalt auch in der Rechtssprache nicht abschließend geklärt ist und auch nicht abschließend bestimmbar ist. Dies sind sog. unbestimmte Rechtsbegriffe. Die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffes verlangt eine Wertung im Einzelfall. Unbestimmte Rechtsbegriffe sind sowohl auf der Ebene des Tatbestands als auch auf der Rechtsfolgenebene zu finden. Unbestimmte Rechtsbegriffe sind von einem Gericht grundsätzlich vollständig überprüfbar. Kann über das jeweilige Tatbestandsmerkmal allerdings nicht nach Aktenlage entschieden werden, so besteht ein sog. Beurteilungsspielraum der Verwaltung. In diesem Fall kann nur eine Willkürprüfung durch das Gericht erfolgen.

Das Ermessen hingegen betrifft nicht die Bedeutung eines bestimmten Begriffes, sondern knüpft an die Struktur der jeweiligen Norm an. Das Ermessen bezieht sich stets auf die Rechtsfolgenseite und liegt immer dann vor, wenn der Behörde von einer Vorschrift bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale die Wahl zwischen mehreren denkbaren Entscheidungen eingeräumt wird. Im Gesetz sind Ermessensentscheidungen am Wortlaut des Gesetzes zu erkennen. Formulierungen wie („kann“, „darf“, „soll“…) weisen den Normanwender auf ein bestehendes Ermessen hin. Die gerichtliche Nachprüfbarkeit des Ermessens ist begrenzt, da die Behörde hier entlang ihrer Sachnähe entscheiden soll.

Bei dem Begriff der „Zuverlässigkeit“ i.S.d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff.

Daher muss die Formulierung wie folgt lauten:

Do: Bei der Prüfung der „Zuverlässigkeit“ i.S.d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG kommt der Behörde ein Beurteilungsspielraum zu.

 

d) Fehlerhafte Terminologie bei Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht

Don’t: Verwendung von Begriffen wie „Klagegegenstand“, „Klagebefugnis“, „Klagegegner“ oder „Klagefrist“.

Anders als im Verwaltungsrecht gibt es im Verfassungsrecht bei Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht (mit Ausnahme der Präsidentenanklage) keine Klageverfahren. Nach der Terminologie des BVerfGG handelt es sich um Beschwerde- bzw. Antragsverfahren.

 

Daher musst Du wie folgt formulieren:

Do: „Antragsgegenstand/Beschwerdegegenstande“, „Antragsbefugnis“/“Beschwerdebefugnis“, „Antragsgegner“/“Beschwerdegegner“, „Antragsfrist“/“Beschwerdefrist“.

 

e) Sonstige Fehlerhafte Terminologien

Don’t: „Das Gesetz müsste rechtmäßig sein“.

Im Verfassungsrecht ist auch im Rahmen der Begründetheit streng auf die Fachterminologie zu achten. Die Gesetze werden dort (z.B. im Rahmen einer Normenkontrolle) auf ihre Verfassungsmäßigkeit und nicht auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüft.

Do: „Das Gesetz müsste (formell sowie materiell) verfassungsgemäß sein.“

 

f) „Das Bundesverfassungsgericht ist keine Superrevisionsinstanz.“-Satz bei einer Verfassungsbeschwerde

Don’t: „Das Bundesverfassungsgericht ist keine Superrevisionsinstanz. Es beschränkt seine Prüfung daher auf die Verletzung von spezifischem Verfassungsrecht.“ im Rahmen der Prüfung einer Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz (Rechtssatzverfassungsbeschwerde) schreiben

 

Der o.g. Satz ist zwar grundsätzlich nicht falsch, allerdings solltest Du diesen nicht bei der Prüfung einer Rechtssatzverfassungsbeschwerde oder bei einer Verfassungsbeschwerde gegen eine Handlung der Exekutive in Deinem Gutachten schreiben. Er spielt nur bei Urteilsverfassungsbeschwerden eine Rolle.

Dies folgt daraus, dass das Bundesverfassungsgericht nicht dafür zuständig ist, zu prüfen, ob die Fachgerichte (z.B. der BGH), deren Urteile mit der Verfassungsbeschwerde angefochten werden, das Fachrecht (z.B. das BGB oder das StGB) in korrekter Weise angewendet haben. Hierfür sind die Fachgerichte selbst zuständig. Bei einer Verfassungsbeschwerde handelt es sich nicht um eine neue Revisionsinstanz (eben keine „Superrevisionsinstanz“). Das Bundesverfassungsgericht prüft nur, ob bei der Auslegung und Anwendung des Rechts der Grundrechtsschutz gänzlich unberücksichtigt geblieben ist, der Schutzbereich, die Schranken oder die Verhältnismäßigkeit eines Grundrechts wesentlich verkannt wurden oder ob Justizgrundrechte verletzt wurden.

Eine solche Prüfung ist bei einer Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz oder einen Akt der Exekutive überflüssig und damit falsch.

Do: Streiche diese Ausführungen im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz (Rechtssatzverfassungsbeschwerde) ersatzlos.

 

g) Falscher Klagegegner

Don’t: „Die Feststellungsklage richtet sich nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO gegen den Rechtsträger der handelnden Behörde.“

Viele Bearbeiterinnen und Bearbeiter haben im Verwaltungsrecht Schwierigkeiten damit, den richtigen Klagegegner festzustellen.

Daher hier eine Übersicht, gegen welchen Klagegegner die Klage bei welcher Klageart zu richten ist bzw. (im einstweiligen Rechtsschutz) wer der richtige Antragsgegner ist.

Do: „Die Feststellungsklage richtet sich nach dem allgemeinen Rechtsträgerprinzip gegen den Rechtsträger der handelnden Behörde.“

Klageverfahren:

  • Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO): Rechtsträger der handelnden Behörde (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

  • Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO): Rechtsträger der handelnden Behörde (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

  • Allgemeine Leistungsklage/ Unterlassungsklage: Rechtsträger der handelnden Behörde (allgemeines Rechtsträgerprinzip)

    • Achtung: Besonderheiten ergeben sich beim sog. Kommunalverfassungsstreit (Organstreitigkeiten): Richtiger Klagegegner hier ist das jeweilige Organ bzw. der Organteil, gegen das sich das Klagebegehren richtet. Die Gemeinde als Rechtsträgerin kann nicht Klagegegnerin sein, da es beim Kommunalverfassungsstreit nicht um ihre Rechte und Pflichten geht, sondern um die der jeweiligen Gemeindeorgane bzw. Teile dieser Organe. Es ist daher der „spezifische Funktionsträger“ zu verklagen.

  • Feststellungsklage (§ 43 VwGO): Gegner des Rechtsverhältnisses nach dem allgemeinen Rechtsträgerprinzip

    • Achtung: Besonderheiten ergeben sich beim sog. Kommunalverfassungsstreit (Organstreitigkeiten): Richtiger Klagegegner hier ist das jeweilige Organ bzw. der Organteil, gegen das sich das Klagebegehren richtet. Die Gemeinde als Rechtsträgerin kann nicht Klagegegnerin sein, da es beim Kommunalverfassungsstreit nicht um ihre Rechte und Pflichten geht, sondern um die der jeweiligen Gemeindeorgane bzw. Teile dieser Organe. Es ist daher der „spezifische Funktionsträger“ zu verklagen.

  • Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO): Rechtsträger der handelnden Behörde (Rechtsträgerprinzip gem. § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO (ggf. § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog bei analoger Anwendung der Fortsetzungsfeststellungsklage)

Einstweiliger Rechtsschutz

  • Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO:  § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO.

  • Antrag nach § 80a VwGO: § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO.

  • Antrag nach § 123 VwGO:

    • § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog bei Verpflichtungsklage in der Hauptsache.

    • Allgemeines Rechtsträgerprinzip bei Leistungs- oder Feststellungsklage in der Hauptsache.

      • Achtung: Besonderheiten ergeben sich beim sog. Kommunalverfassungsstreit (Organstreitigkeiten): Richtiger Klagegegner hier ist das jeweilige Organ bzw. der Organteil, gegen das sich das Klagebegehren richtet. Die Gemeinde als Rechtsträgerin kann nicht Klagegegnerin sein, da es beim Kommunalverfassungsstreit nicht um ihre Rechte und Pflichten geht, sondern um die der jeweiligen Gemeindeorgane bzw. Teile dieser Organe. Es ist daher der „spezifische Funktionsträger“ zu verklagen.

Beachte: Einige Länder haben von der Möglichkeit des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO Gebrauch gemacht. Dort gilt dann nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO (analog) das sog. Behördenprinzip.